【基本案情】

案例一:自2011年5月至2012年2月，罗某多次以买药为由，到某市各大药店趁销售人员不备，采用以假换真手段，将随身携带的假药快速调包换取药店真药。截至案发，罗某采用以假换真的手段合计骗取各大药店药品价值达8000余元。

　　案例二:2013年8月以来，何某多次利用网络交友软件和平台发布征婚交友信息，由此认识了叶某，并迅速与叶某确立了恋爱关系，几个月后何某向叶某谈及婚嫁索要彩礼1.6万元。当叶某将用红布包裹的现金交给何某时，何某趁叶某不备，将1.6万元换成报纸裹入红布，又以思虑再三，考虑两人关系时机未成熟为由将彩礼退给叶某，叶某回到家中发现上当受骗时，何某已销声匿迹，叶某报案，何某被抓。

【分歧】

以上两个案例都是以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，两行为过程中均采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段。对于以上情形应定盗窃罪还是诈骗罪存在争议。

【律师评析】

　　前述案例中对罗某应定盗窃罪，对何某应定诈骗罪。虽然两罪都属于以非法占有为目的的侵财型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪;而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。因此，区别盗窃罪与诈骗罪的关键在于被害人是否基于错误认识而“自愿”处分财产。司法实践中据此区分纯粹的盗窃罪与诈骗罪并不困难，但在行为人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段时就会产生争议。笔者认为，在此情况下，判定行为人究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，主要应看行为人非法占有财物起关键作用的决定性手段是秘密窃取还是欺骗。

　　据此，案例一中，罗某在实施整个犯罪行为过程中，虽然有一系列瞒天过海的欺骗行为，但这些欺骗行为本身并没有达到让销售人员自愿交出财物的客观结果，销售人员始终都是把罗某视为普通顾客，主观意识上是要售卖药品，其将药品交予罗某是正常的售卖药品的等价交换行为，其交出药品行为不能视为基于错误认识“自愿”处分财产。趁人不备“调包”是罗某完成犯罪行为的关键手段，应看做是秘密窃取行为，因此，罗某行为应定性为盗窃罪。案例二中，何某实施骗取被害人财物过程中虽采用了趁人不备的“调包”手段，但却是被害人以结婚为目的“自愿”将彩礼交予何某，何某取得彩礼之后的“调包”行为只是其掩盖罪行的手段。也就是说，何某取得被害人财物的关键手段是其编造系列骗局取得被害人信任，被害人基于错误认识“自愿”将彩礼交予何某，所谓的“调包”只是何某犯罪行为完成后转移被害人视线的雕虫小技，因此，何某行为应定性为诈骗罪。

　　综上，尽管两起“调包”案件中，行为人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段看似如出一辙，但因为在整个行为中起关键作用的直接手段不同，对二人的定性应加以区分，唯有如此才能正确区分此罪与彼罪的界限，真正做到法律适用上的主客观相统一。